Neue Anfechtungsrisiken beim Share Deal?

Im Rahmen von M&A-Transaktionen spielt der Umgang mit und gegebenenfalls die Beendigung von Finanzierungsbeziehungen des Zielunternehmens zu Fremdkapitalgebern häufig eine wichtige Rolle. Dies gilt nicht nur im Verhältnis des Zielunternehmens zu externen Fremdkapitalgebern (z.B. Banken), sondern auch im Verhältnis zum Verkäufer bzw. zu mit diesem verbundenen Unternehmen. Hintergrund ist, dass der Verkäufer als bisheriger Eigentümer des Zielunternehmens dieses regelmäßig nicht nur mit Eigenkapital, sondern auch mit Darlehen ausgestattet und finanziert hat. Wo Fallstricke lauern können, erläutert PLATOW-Kolumnist Jens Uhlendorf.

Insbesondere bei Share Deals, d.h. beim Verkauf von Anteilen an einer Zielgesellschaft, stellt sich diese Thematik. Denn hier hat der Verkäufer nach Vollzug des Verkaufs keinen Einfluss mehr auf die die Rückzahlung der Darlehensmittel schuldende Zielgesellschaft. In dieser Situation stellt sich für den Verkäufer die Frage, ob er sich das Darlehen bis zum „Closing“ der Transaktion zurückzahlen lässt oder stattdessen die Darlehensforderung zusammen mit den Anteilen an der Zielgesellschaft an den Käufer verkauft. Die erstgenannte Variante ist für den Verkäufer mit hohen Risiken verbunden. Grund hierfür ist, dass im Fall der späteren Insolvenz der Zielgesellschaft der Insolvenzverwalter die Rückzahlung eines Darlehens an den Verkäufer anfechten und die Rückführung der Darlehensmittel an die Zielgesellschaft verlangen kann, wenn die Rückzahlung innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgte (§ 135 InsO). Der Verkäufer kann dann seine Darlehensforderung nur zur Insolvenztabelle anmelden und wird allenfalls nachrangig befriedigt.

Um diese unangenehme Situation zu vermeiden, legen Verkäufer bei Share Deals üblicherweise Wert darauf, ihre Darlehensforderungen gegen die Zielgesellschaft an den Käufer der Anteile mit zu verkaufen. Dies führt beim „Closing“ allein zu einem Mittelabfluss beim Käufer und nicht bei der Zielgesellschaft, so dass eine etwaige spätere Insolvenz der Zielgesellschaft den Forderungsverkauf bislang unberührt lies. Dies könnte allerdings durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 21. Februar 2013 (Az. IX ZR 32/12) in Zweifel geraten.  

In seinem Urteil stellt der BGH zunächst heraus, dass § 135 InsO nicht nur auf Darlehen von direkten Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin Anwendung findet. Vielmehr sollen auch solche Darlehen betroffen sein, die mit Gesellschaftern verbundene Unternehmen gewähren. Für M&A-Praktiker ist dies nichts Neues: Ein Verkäufer sollte bei einer Share Deal-Transaktion stets bedacht sein, im Rahmen der Prüfung etwaig zu verkaufender Darlehensforderungen auch solche zu berücksichtigen, die nicht von ihm selbst, sondern von anderen Gesellschaften seiner Unternehmensgruppe gewährt wurden.

Spannend und neu hingegen ist die Bewertung des BGH, dass die Tilgung des Darlehens nach Abtretung nicht nur gegenüber dem Übernehmer des Darlehens angefochten werden könne. Zulässiger Anfechtungsgegner sei auch der mit der Gemeinschuldnerin gesellschaftsrechtlich verbundene ursprüngliche Darlehensgeber, wenn die Abtretung der Darlehensforderung innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgte. Der Übernehmer des Darlehens und der ursprüngliche Darlehensgeber seien – so der BGH – Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung. Diese bislang streitige Rechtsfrage entscheidet der BGH hiermit erstmalig unter expliziter Ablehnung der Gegenauffassung, die eine Erstattungspflicht nur für den Darlehensübernehmer annimmt. Der BGH begründet dies damit, dass der ursprüngliche Darlehensgeber durch die Abtretung der Darlehensforderung die Zahlung an den Übernehmer als seine „Geheißperson“, d.h. gleichsam seinen „verlängerten Arm“, veranlasst habe. Ferner sei es geboten, rechtliche Umgehungskonstruktionen zu verhindern.

Die Folgen dieses Urteils für die M&A-Praxis können momentan noch nicht klar abgeschätzt werden. Wichtig ist jedenfalls, dass das BGH-Urteil eine isolierte Abtretung einer Darlehensforderung, d.h. ohne gleichzeitige Abtretung von Anteilen an der späteren Gemeinschuldnerin, betraf. Ein Share Deal hat hingegen den Verkauf und die Abtretung von Anteilen an der Zielgesellschaft gleichzeitig mit etwaigen Darlehensforderungen des Verkäufers. Hiermit will der Verkäufer sich üblicherweise insgesamt aus seiner Position als Gesellschafter und Darlehensgeber zurückziehen. In einer solchen Situation den Käufer als „verlängerten Arm“ des Verkäufers einzustufen und in diesem Sinne eine spätere Darlehensrückzahlung an den Käufer als durch den Verkäufer veranlasst anzusehen, ist nicht überzeugend. Bis zur gerichtlichen Klärung dieser Frage verbleiben aber erhebliche Unsicherheiten.

Wie sich der Verkäufer bis dahin gegen etwaige Risiken im Einzelfall absichern kann, bedarf daher sorgfältiger Prüfung. Denkbar ist beispielsweise, dass sich der Verkäufer durch den Käufer von einem etwaigen anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch des Insolvenzverwalters freistellen lässt. Dies dürfte für den Verkäufer aber nur von Wert sein, wenn dieser Freistellungsanspruch durch den Käufer hinreichend besichert wird, sei es z.B. durch eine entsprechend werthaltige Zusage der Konzernmutter des Käufers oder durch eine – Transaktionskosten erhöhende – Bankgarantie. Auch könnte erwogen werden, die Darlehensforderung in die Kapitalrücklage der Zielgesellschaft einzulegen – unter dadurch gleichzeitig bewirkter Erhöhung des Kaufpreises für die Anteile. Dies ist relativ einfach zu gestalten, wenn einzig der Verkäufer Darlehensgeber ist. Sind – wie häufig – auch andere Gesellschaften der Unternehmensgruppe des Verkäufers Darlehensgeber, muss die Einlage hingegen komplizierter strukturiert werden. Ferner sind steuerliche Implikationen zu berücksichtigen.

Conclusio: Aus Sicht des Verkäufers und des Käufers müssen künftig die Vor- und Nachteile der verschiedenen Wege zum Umgang mit Darlehensforderungen des Verkäufers sorgfältig analysiert und abgewogen werden. Eine „one size fits all“-Lösung ist nicht (mehr) verfügbar.

Jens Uhlendorf ist Rechtsanwalt und Partner im Düsseldorfer Büro der Sozietät Hogan Lovells.


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