Kryptowerte – Regierung plant Regulierungsvorstoß

In Ermangelung einer europäischen Regelung wählt Deutschland den nationalen Alleingang, um Geschäfte mit Kryptowerten zu regulieren. Ein kürzlich vorgelegter Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur 4. Geldwäscherichtlinie stuft Kryptowerte erstmals verbindlich als Finanzinstrumente ein und verlangt eine Erlaubnispflicht für Wallet-Anbieter. Was das für den Markt bedeutet, erläutern Marc Benzler und Christian Hissnauer von Clifford Chance.

Nach dem Referentenentwurf des BMF gelten Kryptowerte als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG). Dadurch würde die vom Kammergericht Berlin im September 2018 in Zweifel gezogene Verwaltungspraxis der BaFin gesetzlich festgeschrieben. Künftig wären auf Kryptowerte bezogene Vermittlungs- oder Beratungsleistungen somit als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen einzustufen. Kryptowerte sind demnach digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird. Diese Werte besitzen nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld, werden aber von natürlichen oder juristischen Personen auf Grund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert oder dienen Anlagezwecken und können auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden. Da die im Bankaufsichtsrecht geltenden Erlaubnispflichten grundsätzlich von der Einstufung von Kryptowerten als Finanzinstrument abhängen, schafft der Referentenentwurf insoweit Rechtssicherheit.

Verwahrung wird als Dienstleistung definiert

Zudem soll mit dem „Kryptoverwahrgeschäft“ eine neue Finanzdienstleistung eingeführt werden, ohne auf harmonisierende Vorgaben der EU zu warten. Künftig brauchen also diejenigen eine Erlaubnis der BaFin, die in Deutschland das Kryptoverwahrgeschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Das Kryptoverwahrgeschäft umfasst dabei die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptographischen Schlüsseln für andere, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern und zu übertragen. Nicht davon betroffen ist die Verwahrung oder Verwaltung von Kryptowerten in Form von Wertpapieren, wenn diese als Depotgeschäft oder eingeschränktes Verwahrgeschäft einzuordnen sind.

Die Änderungsrichtlinie zur 4. Geldwäscherichtlinie hatte gefordert, Anbieter von elektronischen Geldbörsen in den Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten einzubeziehen. Dies setzt der Referentenentwurf insoweit um, dass die Erbringer des Kryptoverwahrgeschäfts nicht gesondert als Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes definiert werden. Sie gelten nun als Finanzdienstleistungsinstitute und fallen somit auch in den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes.

Für die Emittenten von Kryptowerten ändert sich durch die Gesetzesänderung jedoch wenig. Auch in Zukunft dürfte die Ausgabe von Kryptowerten in den meisten Fällen erlaubnisfrei möglich sein. Bei Security Token kann es aber – wie nach aktueller Rechtslage auch – zu Vertriebsvorgaben wie einer Prospektpflicht kommen. Handelsplattformen, auf denen Kryptowerte gehandelt werden können, benötigen bereits jetzt eine Erlaubnis der BaFin, da nach aktueller Verwaltungspraxis Kryptotoken je nach Eigenschaft als Wertpapier oder als Rechnungseinheit und somit als Finanzinstrument nach dem KWG gelten. Je nach Art der Plattform könnten sie entweder als Eigenhandel, als Finanzkommissionsgeschäft, als Betrieb eines multilateralen Handelssystems oder als Anlagevermittlung eingeordnet werden. Eine Erlaubnispflicht besteht nicht nur für Plattformen mit Sitz in Deutschland, sondern auch für solche mit Sitz im Ausland, die sich zielgerichtet an den deutschen Markt wenden.

Am signifikantesten dürften die Auswirkungen für die Anbieter so genannter Wallets sein, die künftig als Betreiber des Kryptoverwahrgeschäfts eine Erlaubnis der BaFin benötigen. Hiervon sind insbesondere auch die unzähligen Wallet-Anbieter mit Sitz außerhalb Deutschlands betroffen, die ihre Verwahrdienstleistungen aktiv in Deutschland ansässigen Kunden anbieten. Mangels einer europäischen Harmonisierung können diese Unternehmen auch nicht die Regelung des europäischen Passes in Anspruch nehmen, und somit mit einer im Herkunftsland erteilten Erlaubnis nicht grenzüberschreitend in Deutschland tätig werden. Vielmehr müssen sie über eine physische Präsenz in Deutschland verfügen, um eine Erlaubnis der BaFin zu erhalten. Es bleibt abzuwarten, ob die verpflichtende Gründung einer Präsenz in Deutschland sowie die mit der Erlaubniserteilung einhergehenden Folgepflichten zu einer Ausdünnung von Wallet-Anbietern in Deutschland führen.

Auch wenn eine europäische Harmonisierung der Erlaubnispflichten in Bezug auf Kryptowerte weiter auf sich warten lässt, beendet der deutsche Gesetzgeber zumindest die Diskussion um die Einordnung von Kryptowerten als Finanzinstrument und die damit einhergehenden Erlaubnispflichten. Die dadurch gewonnene (nationale) Rechtssicherheit sollte allerdings nicht über die nach wie vor verschiedenen Regulierungsansätze innerhalb der EU hinwegtäuschen. Klares Ziel der nächsten EU-Kommission sollten daher europaweit einheitliche Bedingungen für Kryptogeschäfte sein.