MAC-Klauseln – Gerichte verlangen klare Absprachen

Bei M&A-Transaktionen liegen zwischen Vertragsschluss und Vollzug in der Regel längere Zeiträume. Um mögliche schwerwiegende Ereignisse oder Veränderungen in dieser Zeit berücksichtigen zu können, können zum Schutz des Käufers so genannte MAC-Klauseln in den Kaufvertrag aufgenommen werden. Am Beispiel des Falls Akorn Inc. gegen Fresenius Kabi, bei dem die Ausübung einer MAC-Klausel Ende vergangenen Jahres erstmals gerichtlich bestätigt wurde, nehmen Nils Krause und Jasper von Georg, Rechtsanwälte bei DLA Piper im Bereich Corporate/M&A, die aktuellen Entwicklungen in der Vertragsgestaltung genauer unter die Lupe.

 „Material Adverse Change“-Klauseln (in der Praxis oft auch als „Material Adverse Effect“- oder MAE-Klauseln bezeichnet) in Kaufverträgen bei M&A-Transaktionen sollen der Tatsache Rechnung tragen, dass zwischen Vertragsschluss („Signing“) und dem dinglichen Vollzug („Closing“) eine längere Zeitspanne liegen kann, in der wesentliche Veränderungen eintreten können. MAC-Klauseln dienen damit dem Schutz des Käufers, um sich im Falle schwerwiegender, nachteiliger Veränderungen vom Vertrag lösen zu können. Beispiele für solche Veränderungen sind eine erhebliche, lang andauernde Verschlechterung der wirtschaftlichen oder finanziellen Lage des Zielunternehmens, des Kundenstamms oder Compliance-Verfehlungen. Die genaue Bestimmung dieser wesentlichen Veränderungen ist von besonderer Bedeutung. Bei der Verhandlung und Formulierung einer MAC-Klausel wird der Verkäufer, zu dessen Lasten diese geht, darauf bedacht sein, diese auf eng definierte Fälle zu begrenzen. Der Käufer hingegen wird mittels einer weiten Klausel daran interessiert sein, sich umfangreich gegen nachteilige Veränderungen nach Abschluss des Vertrags abzusichern. Auf Rechtsfolgenseite normieren MAC-Klauseln regelmäßig ein Recht des Käufers, vom Vertrag Abstand nehmen zu können oder den Kaufpreis zu reduzieren.

Nachverhandlung statt Rückabwicklung

Zu einer tatsächlichen Rückabwicklung des Vertrags kommt es in der Praxis jedoch nur sehr selten. Die MAC-Klauseln werden vielmehr häufig für Nachverhandlungen über den Kaufpreis genutzt. Gerichtsentscheidungen zu MAC-Klauseln gibt es vereinzelt von US-Gerichten, in deren Rechtskreis sich die MAC-Klauseln historisch entwickelt haben.

In den USA und auch in weiten Teilen Asiens sind MAC-Klauseln bei Unternehmenstransaktionen signifikant verbreitet und werden bei der weiten Mehrzahl von Unternehmenskäufen vereinbart. In Europa hingegen werden MAC-Klauseln bei Transaktionen deutlich seltener verwendet. Dies ist auf den historischen Ursprung, die extensive Fortentwicklung sowie die entsprechende Akzeptanz der MAC-Klauseln im amerikanischen Rechtsraum zurückzuführen. In Europa hat vielmehr die Transaktionssicherheit ein besonderes Gewicht, die durch die Verwendung von MAC-Klauseln gefährdet würde.

Der Fall Akorn gegen Fresenius Kabi

Im US-Bundesstaat Delaware, dessen Recht bei M&A-Transaktionen in den USA regelmäßig gewählt wird, hat nun der Delaware Court of Chancery im Fall Akorn, Inc. gegen Fresenius Kabi AG im Oktober 2018 erstmalig die wirksame Ausübung einer MAC-Klausel bestätigt. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass Fresenius die knapp fünf Mrd. US-Dollar schwere Übernahme des US-Wettbewerbers und Generikaherstellers Akorn nicht vollziehen muss und zum Rücktritt berechtigt ist.

Das US-Gericht setzte sich dabei detailliert mit der Prüfung der MAC-Klausel und der Analyse der finanzwirtschaftlichen Kennzahlen (EBITDA, EBIT) auseinander und stellte fest, dass sich Akorns Geschäft kurz nach Signing erheblich verschlechterte: Das EBITDA ging um mehr als 50% zurück, so dass eine schwerwiegende, nachteilige Veränderung zu bejahen sei. Zudem habe es von Seiten Akorns entgegen der abgegebenen Gewährleistungen schwerwiegende Compliance-Verstöße im regulatorischen Bereich und im Datenschutz gegeben, was zu einer erheblichen Reduktion des Unternehmenswertes geführt habe.

Das Gericht führte aus, dass das Rücktrittsrecht auch nicht ausgeschlossen sei, da die schwierige Lage auf nachteilige Veränderungen bei Akorn selbst und nicht auf allgemeinen, branchenspezifischen Marktveränderungen basiere. Ein Ausschluss folge zudem nicht daraus, dass Fresenius durch die Due Diligence Kenntnis von den schwerwiegenden Umständen gewonnen hätte, da eine entsprechende Ausschlussbestimmung im Vertrag nicht geregelt worden sei.

Fazit und Ausblick

Auch wenn im gegenwärtig verkäuferfreundlich gestimmten M&A-Markt im Grundsatz nicht von einer zunehmenden Akzeptanz von MAC-Klauseln auszugehen ist, können Käufer durch die Verhandlung und Aufnahme von MAC-Klauseln den Risiken einer Transaktion nach Vertragsschluss begegnen und sich die Möglichkeit eines Rücktritts oder nachträglicher Kaufpreisanpassungen vorbehalten. Die Entscheidung des Delaware Court of Chancery im Fall Akorn gegen Fresenius zeigt, dass Käufer bei M&A-Transaktionen in der Praxis die Fälle schwerwiegender Ereignisse oder Veränderungen detailliert definieren sollten. Die Gerichte analysieren die Formulierung der MAC-Klauseln sehr genau. Eine Orientierung an konkret bestimmten Finanzkennziffern, wie EBITDA/EBIT, erscheint daher zweckmäßig.■