FATCA – Auswirkungen auf Darlehensverträge

Die Entwürfe der Umsetzungsbestimmungen sehen grundsätzlich vor, dass FFIs ab dem 1.1.14 Einkünfte aus US-Quellen – also Zinsen, Dividenden und andere passive Einkünfte – an der Quelle mit 30% versteuern müssen. Die FFIs können den Quellensteuerabzug nur durch Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit der US-Steuerbehörde vermeiden. Dieser Vertrag, dessen Details noch nicht bekannt sind, wird den FFIs jedenfalls umfangreiche und weitreichende Dokumentations- und Melde-pflichten auferlegen. Banken und Darlehensgeber können aber grundsätzlich für den Zeitraum bis Ende 2012 aufatmen: Die Entwürfe der Umsetzungsbestimmungen sehen vor, dass Darlehen, die vor dem 1.1.13 ausgezahlt oder zugesagt werden, unabhängig vom Zeitpunkt der Inanspruchnahme in ihrem Bestand geschützt sind und nicht dem FATCA-Regime unterliegen und damit nicht von der Quellenbesteuerung erfasst werden.

Ausnahmen vom Bestandsschutz

Der Bestandsschutz gilt jedoch nicht für solche zunächst befreite Darlehen, wenn diese nach dem 31.12.12 in signifikanten Punkten geändert werden. Wann eine signifikante Änderung vorliegt, richtet sich nach § 1001 des US-Einkommensteuergesetzes. Danach könnte eine signifikante Änderung z. B. dann vorliegen, wenn die Laufzeit des Darlehens wesentlich verlängert wird, oder aber der Darlehensbetrag oder die Zinsen erhöht werden. Nicht erfasst sein sollten allerdings automatische Änderungen oder einseitig ausübbare Optionen, zu denken ist hier beispielsweise an automatische Zinsanpassungsklauseln, wonach die Zinsmarge im Einklang mit der Entwicklung etwa der Leverage-Kennzahl angepasst wird, oder Verlängerungsoptionen (extension options) oder Erhöhungsoptionen (increase options), bei denen die darlehensgebenden Banken bei Abschluss des Vertrages für das befreite Darlehen bereits der Verlängerung der Laufzeit des Darlehens auf Antrag des Darlehensnehmers um ein oder zwei Jahre bzw. der Erhöhung des Darlehensbetrages auf Antrag des Darlehensnehmers um einen bestimmten Betrag, zugestimmt haben.

Wer trägt das Risiko des Quellensteuerabzugs?

Die Loan Market Association, deren Hauptaugenmerk auf der Verbesserung der Liquidität, der Effizienz und der Transparenz der Primär- und Sekundärmärkte im Bereich syndizierter Kredite in Europa, dem Mittleren Osten und Afrika (EMEA) liegt, hat kurz nach Veröffentlichung des Entwurfs der Umsetzungsbestimmungen zum Bestandsschutz, aber auch zur Frage der Risikosteuerung Stellung bezogen. Entgegen des Standards in den USA wird das Risiko und damit die entsprechende potenzielle finanzielle Belastung in EMEA, wo die meisten darlehensgebenden Banken FFIs sind und schwierigen Fragen bezüglich des Datenschutzes und der Vertraulichkeit ausgesetzt sind, regelmäßig auf den Darlehensnehmer übertragen.

Denkbare Regelungen

Auch wenn die Loan Market Association davon ausgeht, dass der Markt weitestgehend auf den Bestandsschutz für befreite Darlehen vertrauen wird, sieht sie Raum für Ergänzungen der von ihr herausgelegten Standardverträge für den Fall, dass befreite Darlehen über ihre Laufzeit den Bestandsschutz verlieren sollten, z. B. weil die Bedingungen eines befreiten Darlehens signifikant geändert wurden. Beispielhaft sind folgende Regelungen vorstellbar:

■ Die Darlehensnehmer und weitere Mitverpflichtete (z. B. Garanten) sichern zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages zu, dass sie keine US-Person sind, also keine in den USA steuerpflichtige Person und keine Anteilsinhaber von in den USA steuerpflichtigen Unternehmen und Personengesellschaften sind, oder während der Laufzeit des Darlehens eine US-Person werden, etwa durch einen Wechsel des alleinigen Gesellschafters von einer nicht-US-Person zu einer US-Person.

■ Die Verpflichtung jedes Darlehensnehmers, der entweder eine US-Person ist oder bei dem Zahlungen als entsprechend der Quellenbesteuerung unterliegende Einkünfte anzusehen sind, die an ihn herausgelegten Darlehensbeträge bis spätestens zum 1.1.14 zurückzuzahlen und als Darlehensnehmer unter dem befreiten Darlehen zurückzutreten.

■ Die Aufnahme von Klauseln, die den Austausch des das Darlehen administrierenden Agenten erleichtern, sofern dieser bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor dem 1.1.14 kein FATCA-konformes FFI ist und die Darlehensgeber und Darlehensnehmer davon ausgehen, dass es dadurch zu einem 30%igen Quellensteuerabzug kommt.

■ Die Auflage sowohl an die Darlehensnehmer als auch die Darlehensgeber, dem Agenten, den eine Pflicht zum Quellensteuerabzug treffen kann, bestimmte Informationen bezüglich ihres jeweiligen FATCA-Status zu geben.

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