Bezahlte Nichtraucherpausen!

Angesichts der in vielen Unternehmen gelebten Praxis von sogenannten „Raucherpausen“ während der Arbeitszeit stellt sich die Frage, ob Nichtraucher einen entsprechenden Anspruch auf ebenso lange bezahlte zusätzliche Pausenzeit gegen ihren Arbeitgeber haben.

Die grundlegende Frage ist, ob Raucher eine bezahlte Zeitspanne zum Rauchen beanspruchen können, die über die gesetzliche Pausenzeit hinausgeht.

Eine gesetzliche oder tarifliche Grundlage, nach der Raucher eine bezahlte Pause zum Rauchen beanspruchen könnten, gibt es nicht. Im Arbeitsalltag wird es regelmäßig so sein, dass bezahlte Raucherpausen aus Gewohnheit stattfinden. Hierin könnte man die Etablierung einer betrieblichen Übung sehen. Das LAG Nürnberg (Urteil vom 05.08.2015 – 2 Sa 132/15) hat einen Anspruch auf bezahlte Raucherpausen aus betrieblicher Übung jedoch in der Vergangenheit verneint. Zur Begründung führte es an, dass die Duldung von Raucherpausen kein gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers darstelle, weil diese Pausen nicht von jedem Arbeitnehmer mit der gleichen Häufigkeit und Dauer genommen würden. Eine betriebliche Übung setzt nach neuerer BAG Rechtsprechung die regelmäßige Wiederholung eines bestimmten Verhaltens des Arbeitgebers voraus, wodurch zum Ausdruck kommt, dass dieser den Arbeitnehmern dauerhaft eine bestimmte Leistung zukommen lassen will (Urteil vom 17.11.2015 - 9 AZR 547/14). An einer solchen Wiederholung eines bestimmten Verhaltens fehlt es hier. Die rauchenden Arbeitnehmer könnten zudem kein Vertrauen auf die Beibehaltung von zusätzlichen bezahlten Raucherpausen bilden, da die übrigen Arbeitnehmer benachteiligt würden, weil sie mangels Raucherpausen eine geringere bezahlte Pausenzeit hätten. Allein die Tatsache, dass Arbeitnehmer bisher während ihrer Arbeitszeit Pausen zum Rauchen einlegten, begründe daher noch keinen Anspruch auf eine solche Pause. Erforderlich sei eine ausdrückliche Erlaubnis des Arbeitgebers.

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber mittels Betriebsvereinbarungen oder Gesamtzusagen bezahlte Raucherpausen seinen Arbeitnehmern erlauben. Soweit er dies tut, besteht jedoch das Risiko einer Ungleichbehandlung zwischen Nichtrauchern und Rauchern.

Zur Lösung dieser Problematik ist zunächst entscheidend, wie man den Begriff „Raucher“ definiert. Versteht man unter Rauchern süchtige Personen, die nicht in Lage sind, von heute auf morgen mit dem Rauchen aufzuhören und denen die gesetzlichen Pausen nicht zum Rauchen ausreichen, muss der Arbeitgeber diesen Personen aufgrund ihrer Krankheit (""Behinderung"" i.S.d. AGG) zusätzliche Pausen während der Arbeitszeit zum Rauchen gewähren. In diesem Fall ist der Arbeitgeber berechtigt, sich ein ärztliches Attest vorlegen zu lassen, das die Sucht belegt.

Die Möglichkeit, nikotinsüchtigen Arbeitnehmern zusätzliche Pausen zu gewähren, löst allerdings kein Gleichbehandlungsproblem aus. Raucher und Nichtraucher werden über das Kriterium der Sucht abgegrenzt, sodass verschiedene Sachverhalte vorliegen, die unterschiedlich behandelt werden müssen.

Von den nikotinsüchtigen Arbeitnehmern sind diejenigen abzugrenzen, die zwar regelmäßig rauchen, während der Arbeitszeit aber auf Zigaretten verzichten können bzw. den Konsum auf die gesetzlichen Pausen begrenzen können. Erlaubt der Arbeitgeber auch diesen Arbeitnehmern während der Arbeitszeit zu rauchen, besteht die Gefahr, dass Nichtraucher eine entsprechende vergütete Zeitspanne fordern, in der sie statt ihrer Arbeit andere Dinge tun dürfen.

Schwierig wird es, wenn Arbeitnehmer behaupten, während des Rauchens mit Kollegen berufliche Angelegenheiten zu besprechen. In diesem Fall kommen sie ihren Arbeitspflichten u.U. nach, sodass gar keine zusätzlichen Pausen entstehen. Für den Arbeitgeber ist es sehr schwer, gegenteiliges nachzuweisen.

Auch um solche Konstellationen zu vermeiden, sollte der Arbeitgeber eindeutige Regelungen erlassen, in denen festgehalten wird, dass Raucherpausen über die gesetzliche Pausenzeit hinaus nur unbezahlt gewährt werden. Um den Lohn-/Gehaltsausfall nachzuhalten, sollte angeordnet werden, dass die Arbeitnehmer sich für diese Zeit ausstempeln müssen. Ist ein solches Zeiterfassungssystem nicht vorhanden, muss der Arbeitgeber darauf vertrauen können, dass Raucher die zusätzliche Pause durch entsprechende ""Mehr""arbeit ausgleichen. Muss der Raucher die außerhalb der gesetzlichen Pausen liegenden Rauchpausen nicht ausstempeln oder nacharbeiten, kann ein Nichtraucher bezahlte zusätzliche Pausen verlangen. Besteht ein nichtrauchender Arbeitnehmer auf entsprechende zusätzliche freie Zeit, muss der Arbeitgeber ihm dies aus Gründen der Gleichbehandlung zu denselben Bedingungen gewähren wie den nichtsüchtigen Rauchern.

Alternativ kann der Arbeitgeber Raucherpausen, die über die gesetzliche Pausenzeit hinaus anfallen, grundsätzlich untersagen. Arbeitnehmern bliebe dann die Möglichkeit, ihre tägliche Pausenzeit zu stückeln, um während des Arbeitstags mehrmals Rauchpausen nehmen zu können. Gemäß § 4 S. 2 ArbZG ist es zulässig, die tägliche Ruhepause in 15-Minuten Abschnitte zu teilen. Bei einer täglichen Arbeitszeit von acht Stunden, steht dem Arbeitnehmer mindestens eine dreißigminütige Ruhepause zu, die er folglich in zwei je fünfzehnminütige Pausen aufteilen könnte.

Fazit: Arbeitnehmer mit einer ärztlich bescheinigten Nikotinsucht, die es ihnen nicht erlaubt, das Rauchen auf die gesetzlichen Pausen zu beschränken, können zusätzlich zur gesetzlichen Pause bezahlte Raucherpausen gewährt werden. Eine Ungleichbehandlung von Rauchern und Nichtrauchern scheidet dann mangels Vergleichbarkeit der Arbeitnehmergruppen aus.

In den übrigen Fällen müssen Arbeitgeber gewährleisten, dass Nichtraucher und Raucher bzgl. der Pausenzeiten gleich behandelt werden. Gewährt der Arbeitgeber Raucherpausen während der Arbeitszeit, muss er aus Gründen der Gleichbehandlung akzeptieren, dass auch nichtrauchende Arbeitnehmer entsprechend lange zusätzliche Pausen nehmen. Soweit der Arbeitgeber ein solches Ergebnis vermeiden will, muss er Raucherpausen während der Arbeitszeit für nichtsüchtige Raucher grundsätzlich – und sicherheitshalber ausdrücklich - untersagen.

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