Jahresende = Start für Aufsichtsratswahlen?

In vielen GmbHs, die mehr als 500, aber weniger als 2000 Beschäftigte zählen, gibt es keine mitbestimmten Aufsichtsräte. Nach dem Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG) ist die Errichtung zwar zwingend, aber sanktionslos falls sie ausbleibt. Die einzige Sanktion ist in diesem Fall die Feststellung des Wirtschaftsprüfers im Jahresabschluss ""non-compliant"". In der Vergangenheit haben die Wirtschaftsprüfer sich für diesen Vermerk auf das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) berufen. Eine Rechtfertigung war das nicht. Nun wird behauptet, eine Berichtspflicht ergebe sich aus dem am 23.07.2015 in Kraft getretenen Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG). Sollte dies der Fall sein, müssten alle Unternehmen, die einen negativen Abschlussbericht noch abwenden wollen, bis zum Jahresende einen Aufsichtsrat einrichten.

§1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG sieht vor, dass in einer GmbH, die zwischen 501 und 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, ein Aufsichtsrat zu bilden und den Arbeitnehmern ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht einzuräumen ist. Der Aufsichtsrat nach dem DrittelbG ist die in der Praxis am häufigsten anzutreffende Form eines obligatorischen Aufsichtsrats. Doch mehr als die Hälfte der deutschen Unternehmen, die nach dem Gesetz einen Aufsichtsrat einrichten müssten, besitzen kein solches Kontrollorgan. Zu diesem Schluss kommt eine von der Frankfurter Allgemeinen Zeitung am 24.08.2015 veröffentlichte Studie des Gesellschaftsrechtlers Prof. Dr. Walter Bayer von der Universität Jena. Danach erfüllen 56 Prozent der verpflichteten Unternehmen nicht die Vorgaben des § 1 DrittelbG. Darunter sind durchaus bekannte Namen wie Media-Saturn oder Alltours. Führt man sich diese Zahlen vor Augen, stellen sich zwangsläufig zwei miteinander eng verbundene Fragen:

1. Wie kommt es zu einer derart hohen Zahl an Gesetzesverstößen?

2. Welche Konsequenzen hat ein solcher Verstoß?

Die Antwort für die erste Frage liegt auf der Hand. Es verzichten deshalb derart viele Unternehmen bzw. deren Arbeitnehmer auf einen Aufsichtsrat, weil dieser für sie entbehrlich zu sein scheint. Tatsächlich führt ein fehlender Aufsichtsrat in der Unternehmenspraxis zu keinen Problemen, weil die Gesellschafter dessen Aufgaben wahrnehmen können. Die Aufsichtsräte im Sinne des DrittelbG sind bei einer entsprechend ausgestalteten Satzung weitgehend machtlos und gehen in ihrer Funktion kaum über bloße Informationsgremien hinaus. Ihre wichtigste verbleibende Aufgabe besteht meist in der Bestellung des Wirtschaftsprüfers und der Prüfung des Jahresabschlusses. Eine Beratung der Geschäftsführer bleibt regelmäßig bloße Theorie. Daher besteht auf der Arbeitnehmerseite selten ein großes Interesse an der Mitbestimmung und einem Engagement im Aufsichtsrat. Auch Prof. Dr. Walter Bayer schloss seine Studie mit der Feststellung: ""Rein gesellschaftsrechtlich funktioniert eine GmbH […] auch ohne Aufsichtsrat, denn der GmbH-Aufsichtsrat kann nichts, was nicht auch die Gesellschafterversammlung selbst bewerkstelligen könnte."

Es stellt sich aber weiterhin die Frage, welche Sanktionen das Fehlen eines gesetzlich vorgesehenen Aufsichtsrats nach sich zieht. Die Antwort ist auf den ersten Blick kurz: keine. Das DrittelbG knüpft keine Rechtsfolgen an das Nichterrichten eines solchen Aufsichtsrats. Auch im GmbH-Gesetz und dem Deutschen Corporate Governance Kodex sucht man vergeblich nach einer Vorschrift, die das Fehlen des Aufsichtsrats sanktioniert bzw. missbilligt. Hier lässt sich der Bogen zur ersten Frage schlagen. Denn sicherlich ist ein maßgeblicher Grund für die weite Kluft zwischen gesetzlich vorgesehenen und tatsächlich vorhandenen Aufsichtsräten auch, dass es mangels einer Sanktionierung kein großes Interesse an dessen Einrichtung gibt.

So weit, so gut, könnte man meinen. Doch lediglich im juristischen Sinne drohen keine negativen Folgen. Rein faktisch droht eine mittelbare Sanktionierung durch einen Vermerk im Jahresabschlussbericht des Wirtschaftsprüfers. Dieser könnte das Fehlen eines Aufsichtsrats als gesetzlichen Verstoß werten, den er zum Anlass nimmt, das geprüfte Unternehmen mit dem Stempel ""non-compliant"" zu versehen. Ein solches Urteil hat das Potential, eine erhebliche Unruhe im Unternehmen zu erzeugen. Kein Unternehmen möchte sich gerne jedes Jahr aufs Neue sagen lassen, dass es gegen geltendes Recht verstößt. Insbesondere konzernangehörige Unternehmen sind darauf bedacht, geltende Gesetze einzuhalten. Ein solcher Vermerk im Jahresabschlussbericht unterstellt aber ein politisch unkorrektes Handeln und stellt das Unternehmen an den Pranger. Im immer schwieriger werdenden ""war for talents"" kann dies fatale Folgen haben. Auch bei den Arbeitnehmervertretern kann die scheinbar willkürliche Vorenthaltung von Arbeitnehmerrechten für Unruhe sorgen. Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob ein Vermerk im Jahresabschlussbericht die angemessene Reaktion für ein Fehlverhalten ist, an das der Gesetzgeber keinerlei Sanktionen knüpft. Noch dringlicher ist die Frage, ob sich für einen solchen Vermerk eine rechtliche Grundlage finden lässt. Da bisher keine einheitliche Linie in den Jahresabschlussberichten zu erkennen ist, scheinen die Wirtschaftsprüfer an dieser Stelle von einer Ermessensentscheidung auszugehen.

Fragt man die Wirtschaftsprüfer, verweisen diese auf ihre rechtliche Pflicht, über einen entsprechenden Verstoß zu berichten. Möchte man aber wissen, wo genau diese Pflicht gesetzlich normiert sei, erhält man einen breiten Fächer an Antworten: § 321 HGB, die Regeln des Handbuchs für Wirtschaftsprüfer, die IDW Standards, die Wirtschaftsprüferordnung oder neuerdings das BilRUG. Tatsächlich enthält § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB eine Berichtspflicht bei gesetzlichen Verstößen. Die Regelung schreibt vor:

"Außerdem hat der Abschlussprüfer über bei Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die den Bestand des geprüften Unternehmens oder des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen."

Unter den gesetzlichen Vorschriften im Sinne von § 321 Abs. 1 Satz 3 1. Halbsatz HGB sind lediglich die für die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts geltenden Rechnungslegungsnormen im Sinne von § 317 Abs. 1 Satz 2 zu verstehen. Hierunter lässt sich das Fehlen eines Aufsichtsrats als Verstoß gegen das DrittelbG nicht subsumieren. Um eine Erwähnung im Abschlussbericht zu rechtfertigen, müsste es sich um einen schwerwiegenden Verstoß im Sinne des § 321 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz HGB handeln. Dieser erfasst Verstöße, die nicht bereits aufgrund des ersten Halbsatzes berichtspflichtig sind, sich also nicht auf die Rechnungslegung beziehen. Gemeint sind vor allem Verstöße gegen AktG, GmbHG, WpHG, GWB, Geldwäschegesetz, Steuerrecht, Insolvenzrecht, Strafrecht (z.B. Untreue), Betriebsverfassungsrecht oder Aufstellungs- und Publizitätspflichten des HGB. Die Verstöße müssen Gesetze betreffen, die das Unternehmen oder seine Organe als solche verpflichten. Wann ein Verstoß schwerwiegend ist, lässt sich dem Gesetz aber nicht entnehmen. Daher versucht das Handbuch für Wirtschaftsprüfer diesen Tatbestand zu konkretisieren. Danach kommt es für die bestehende Berichtspflicht nicht darauf an, ob der Verstoß zu Nachteilen für das Unternehmen führt. Ein Verstoß muss auch nicht zweifelsfrei vorliegen, sondern lediglich zu erkennen sein. Weitere Kriterien für einen schwerwiegenden Verstoß sind das mit ihm verbundene Risiko für das Unternehmen, die Bedeutung der verletzten Rechtsnorm, der Grad des Vertrauensbruchs sowie die Informationsinteressen der Kontrollorgane.

Wo genau die Grenze zwischen berichtspflichtigen und nicht berichtspflichtigen Verstößen zu ziehen ist, ergibt sich daraus nicht. Regelmäßiges Falschparken mit dem Dienstwagen wird man nicht vermerken müssen, Geldwäsche im großen Stil schon. Doch wie verhält es sich mit dem obligatorischen, aber nicht eingerichteten Aufsichtsrat? Dass es sich bei der weit verbreiteten Annahme, eine Berichtspflicht resultiere aus den IDW Standards, um einen Irrglauben handelt, führte ich bereits vor einem Jahr im Platow Brief vom 03.06.2015 aus. Nun wird zur Rechtfertigung eines Vermerks im Abschlussbericht auf das BilRUG verwiesen. Tatsächlich hat sich durch dessen Inkrafttreten aber wenig geändert. Das Gesetz hatte in diesem Punkt keine Auswirkungen auf die Berichtspflicht. Die Frage ist daher nach wie vor auf der Basis der Auslegung des § 321 HGB zu beantworten. Es wäre im Sinne der Rechtssicherheit wünschenswert, hier mit einem Maß zu messen. Andernfalls räumt man dem Wirtschaftsprüfer einen Entscheidungsspielraum ein, der dem Gesetzgeber oder den Gerichten vorbehalten ist. § 119 BetrVG, wonach ein Eingriff in die Wahl des Betriebsrats oder dessen Tätigkeit sowie die Beeinflussung einzelner Mitglieder unter Strafe steht, zeigt, dass der Gesetzgeber durchaus kenntlich macht, wenn er ein rechtliches Anliegen zwingend durchsetzen möchte. Die Errichtung eines Aufsichtsrats nach dem DrittelbG hat er jedoch bewusst unverbindlich ausgestaltet. Die Möglichkeit die Errichtung eines Aufsichtsrats verbindlich zu machen, hätte er noch im Jahre 2004 gehabt, als er die wenigen für die Drittelparität relevanten Paragrafen des alten Betriebsverfassungsgesetzes von 1952, das bis 2004 für einzelne Paragrafen der Mitbestimmung in Aufsichtsräten der Drittelparität weiter galt, in das DrittelbG übernahm. Doch er entschied sich, die unterlassene Errichtung des Aufsichtsrats weiterhin nicht zu sanktionieren. Diese Wertung sollte respektiert und nicht durch die zu weite Auslegung des § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB ausgehöhlt werden. Andernfalls hingen die eingangs beschriebenen weitreichenden Konsequenzen für die Unternehmen von einer willkürlichen Entscheidung des Wirtschaftsprüfers ab.

Fazit
Es bleibt festzuhalten, dass man vergebens klare, rechtssichere Normen sucht, die regeln, ob ein fehlender, nach dem DrittelbG aber obligatorischer Aufsichtsrat im Jahresabschlussbericht des Wirtschaftsprüfers zu erwähnen ist. Entscheidet sich der Wirtschaftsprüfer, im Jahresabschluss das Fehlen eines Aufsichtsrats als Gesetzesverstoß anzuführen, macht er sich ohne jede Rechtsgrundlage zum Anwalt der Mitbestimmung. Sollte daher der Wirtschaftsprüfer darauf bestehen, einen entsprechenden Vermerk in den Jahresabschluss aufzunehmen, lohnt es sich auf jeden Fall, mit ihm auf Grundlage der vorstehenden Rechtsausführungen zu diskutieren.

Schließlich ist festzustellen, dass die Auslegung des § 321 HGB nicht den Wirtschaftsprüfern und dem IDW obliegt, sondern den Gerichten.

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