Compliance bei Mergers & Acquisitions

Das Thema Compliance ist in aller Munde. Es vergeht kaum eine Woche, in der man nicht von neuen Kartellverstößen, Datenmissbrauch und anderen Compliance-Verstößen lesen kann. Sowohl die damit einhergehende Gefahr eines Image-Schadens für die betroffenen Gesellschaften, als auch der zunehmende Überwachungsdruck von den Behörden und die kontinuierlich steigenden Bußgelder stellen für Unternehmen mitunter existenzbedrohende Risiken dar. Vor diesem Hintergrund wurden bei Unternehmen in den  vergangenen Jahren verstärkt so genannte Compliance-Management-Systeme eingeführt und spezielle Compliance-Abteilungen zur Verringerung von hauseigenen Compliance-Risiken geschaffen.

Zunehmend bedeutsam wird Compliance auch im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen. Denn dort können sich die Compliance-Risiken für den Erwerber vervielfältigen. Zum einen muss beachtet werden, dass aus dem eigenen Verhalten im Laufe des Transaktionsprozesses keine Compliance-Verstöße resultieren. Zum anderen besteht die Gefahr gleichsam mit dem Erwerb des Unternehmens auch dessen begangene Compliance-Verstöße und die damit verbundenen Konsequenzen ""einzukaufen"". PLATOW-Kolumnist Christoph Louven widmet sich den vor diesem Hintergrund aufkommenden Fragen, welche Risiken für den Erwerber bestehen, welche Haftungsfragen sich hieran anknüpfen und mit welchen Maßnahmen der Käufer die Risiken verringern kann.

Welche Risiken bestehen für den Erwerber im Einzelnen?

Risiken für den Erwerber aus Compliance-Verstößen der Zielgesellschaft treten beispielsweise in den Bereichen des Außenwirtschafts-, Produkthaftungs-, Datenschutz-, Korruptions-, Kartell-, Bilanz- und Steuerrechts auf. Als unmittelbare Konsequenz einer Non-Compliance der Zielgesellschaft in diesen Bereichen können für die Zielgesellschaft und den Erwerber bußgeldrechtliche Haftungsrisiken entstehen. Ferner können sich für den Erwerber mittelbare beziehungsweise geschäftliche Risiken ergeben, wie etwa die Gefahr eines Wertverlustes der Zielgesellschaft (für die man dann einen zu hohen Kaufpreis gezahlt hat), die Gefahr von vergaberechtlichen Konsequenzen bei Korruptionsverstößen der Zielgesellschaft und die bereits angesprochene Gefahr des Reputationsverlustes.

Im Hinblick auf das Ausmaß von möglichen bußgeldrechtlichen Sanktionen sind Verstöße der Zielgesellschaft in den Bereichen des Korruptions- und Kartellrechts für den Käufer die größten wirtschaftlichen Risiken. So können die Bußgelder insbesondere im Kartellrecht bis zu vierstellige Millionenbeträge erreichen. Weiterhin existieren im internationalen Kontext mit dem US-amerikanischen Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) und dem großbritannischen UK Bribery Act (UKBA) zwei Gesetze, die aufgrund ihrer extraterritorialen Geltung auch für deutsche Unternehmen relevant werden können. Gerade Verstöße gegen den FCPA können mitunter erhebliche Strafzahlungen nach sich ziehen. So haben beispielsweise die für die Durchsetzung des FCPA zuständigen Behörden, die Securities Exchange Commission (SEC) und das Department of Justice (DOJ), in einem bekannten Fall wegen Verstößen gegen den FCPA eine Zahlung von insgesamt 800 Mio. USD verhängt. Die Gefahr, in den Anwendungsbereich des FCPA zu fallen, sollte unter Berücksichtigung der teilweise extensiven Auslegung nicht unterschätzt werden. Nach Ansicht der US-amerikanischen Behörden ist es für die Anwendbarkeit des FCPA beispielsweise ausreichend, wenn im Zusammenhang mit Korruptionshandlungen Überweisungen über das Konto einer amerikanischen Bank getätigt werden.

Konsequenzen für den Erwerber aus Compliance Verstößen der Zielgesellschaft

Verstöße gegen das Korruptions- und Kartellrecht sind Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten. Auch wenn es jüngst mit dem Gesetzesentwurf des Justizministeriums Nordrhein-Westfalens zur Einführung eines Verbandsstrafgesetzbuches wieder einen Vorstoß in Richtung Unternehmensstrafrecht gab, existiert ein solches bislang in Deutschland noch nicht. Verstöße von Mitarbeitern können aber über Vorschriften des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten   zur Festsetzung eines Bußgeldes gegen die jeweilige juristische Person oder Personenvereinigung führen. Die Belastung der Zielgesellschaft mit einer solchen Bußgeldverbindlichkeit kann dazu führen, dass die Zielgesellschaft einen Wertverlust erleidet, der Erwerber mithin einen zu hohen Kaufpreis für die Gesellschaft bezahlt hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Verstoß im Verlauf der Transaktion nicht aufgedeckt wird. Seit Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle (30. Juni 2013) ist darüber hinaus in bestimmten Fällen sogar eine Festsetzung des Bußgeldes gegen den Erwerber selbst möglich. Der neu eingeführte § 30 Abs. 2a OWiG bestimmt, dass in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge oder partiellen Gesamtrechtsnachfolge eine Festsetzung des Bußgeldes gegen den Rechtsnachfolger möglich ist. Das von der bisherigen Rechtsprechung des BGH (HDI/Gerling-Beschluss) aufgestellte restriktive Erfordernis der ""nahezu Identität"" zwischen früherer und neuer Vermögensverbindung ist somit jedenfalls für die von § 30 Abs. 2a OWiG erfassten Fälle nicht mehr erforderlich. Für den Erwerber kann folglich aus Compliance-Verstößen der Zielgesellschaft ein eigenes Bußgeldrisiko entstehen, sofern diese nach dem Erwerb mit von § 30 Abs. 2a OWiG erfassten Maßnahmen in den Konzernverbund integriert werden soll.

Das Risiko eines die ganze Unternehmensgruppe betreffenden Reputationsschadens beim Erwerb einer Gesellschaft mit Compliance-Verstößen besteht zudem unabhängig davon, ob die angesprochenen Bußgeldverbindlichkeiten isoliert die Zielgesellschaft oder den Rechtsnachfolger betreffen.

Was kann der Erwerber zur Risikoverringerung tun?

Im Rahmen einer so genannten Compliance Due Diligence kann der Erwerber die Zielgesellschaft unter verschiedenen Compliance-Aspekten überprüfen. Die Prüfungstiefe variiert einzelfallabhängig im Hinblick auf die Risikofaktoren der jeweiligen Zielgesellschaft. Dabei sollten etwa Themen wie die vorhandene Compliance-Organisation, die Branche, das Wettbewerbsumfeld, der Sitz von Tochtergesellschaften im Ausland und die Abhängigkeit der Zielgesellschaft von öffentlichen Aufträgen berücksichtigt werden.

Anschließend kann anhand der Ergebnisse der Compliance Due Diligence eine Abschätzung hinsichtlich des Zeit- und Kostenaufwands für die Einführung des eigenen Compliance-Programms bei der Zielgesellschaft getroffen werden. Weiterhin können erkannte Risiken oder Verstöße in den Vertragsverhandlungen, etwa in Form von selbstständigen Garantieversprechen (""Reps and Warranties""), berücksichtigt werden.

Allerdings sollte sich der Erwerber auch die Grenzen einer solchen Due Diligence bewusst machen. Für eine Due Diligence im Allgemeinen und für eine Compliance Due Diligence im Besonderen besteht mit den vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Informationen eine faktische Begrenzung. Gerade bei Korruptionshandlungen oder Kartellabsprachen wird keine Dokumentation solcher Vorgänge vorliegen, so dass das Aufdecken von konkreten Verstößen stark erschwert ist. Die Compliance Due Diligence wird im Ergebnis somit eher eine allgemeine Einschätzung des Compliance-Risikos der Gesellschaft liefern können, als konkrete Compliance-Verstöße der Vergangenheit aufzudecken. Um eine vollständige Überprüfung zu erreichen, kann eine weitere Untersuchung der Gesellschaft im Rahmen einer Post-Closing Due Diligence durchgeführt werden.

Christoph Louven ist Partner und Leiter der deutschen Praxisgruppe Corporate/M&A der Anwaltssozietät Hogan Lovells