"D&O-Haftung und ""Business-Judgment"""

Der Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen ist für jeden Vorstand oder Geschäftsführer haftungsträchtig. Was sich lohnt, zeigt sich immer erst hinterher. Sind Verluste entstanden, beginnt die Hexenjagd auf die Entscheidungsträger. Diese haften - subjektiv empfunden - für jeden Misserfolg. Typischerweise sieht eine Akquisition vorher viel harmloser aus, als danach, erklärt Alexander Loos, Partner im Düsseldorfer Büro von Hogan Lovells.

Die Unternehmensleitung haftet für jede Pflichtverletzung, d.h. stets wenn ein als ''vermeidbar'' bewerteter Schaden zu Lasten des eigenen Unternehmens eintritt. Im Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebes ist eine gewisse Quote verlustträchtiger Geschäftsvorgängen üblich und führt nicht zur Haftung. M&A-Transaktionen sind nicht geschäftsüblich. Bei ihnen kommt es zu Schuldzuweisungen selbst dann, wenn der Entscheidungsträger seine bisherigen M&A-Transaktionen erfolgreich durchführen konnte. Dabei sind M&A-Transaktionen oft sehr schwer einzuschätzen. Die mit ihnen verbundenen Risiken lassen sich nur selten vollständig durch Verträge ausschließen oder ausgleichen.

Im Ausland scheuen viele Gerichte davor zurück, derart komplexe Entscheidungen richterlicher Kritik zu unterziehen, jedenfalls wenn gewisse Vorsichtsregeln beachtet worden sind.

In den USA ist, im Spagat zwischen disziplinierender Haftung und unternehmerischem Ermessen die sogenannte ''Business-Judgment-Rule'' entstanden. Inzwischen ist – nicht nur - in den USA anerkannt, dass bestimmte komplizierte unternehmerische Entscheidungen sich der richterlichen Nachprüfbarkeit entziehen. Vielmehr soll die Unternehmensleitung ihre kaufmännische Erfahrung und ihr  Einschätzungsvermögen für Risiken und Chancen einer Akquisition einsetzen dürfen ohne anschließend rechtliche Kritik fürchten zu müssen.  Gewisse elementare Vorsichtsmaßnahmen sind freilich auch dort zu beachten. Dazu gehören eine professionelle Analyse des Zielunternehmens (Due Diligence), die Beachtung professionellen Rates zu steuerlichen, bilanziellen und rechtlichen Fragen sowie die Einhaltung eines angemessenen Zeit- und Arbeitsplanes. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, enthalten sich die US-amerikanischen Gerichte meist jeglicher  Schuldzuweisung.

Dem Unternehmen Gutes wollen

Die vom deutschen Gesetzgeber formulierte Business-Judgment-Rule bietet nur eine scheinbare Parallele zu dieser klugen Abstinenz US-amerikanischer Gerichte: Nach dem Gesetz liegt nur dann keine (!) Pflichtverletzung vor, ''… wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln'' (§ 93 I 2. AktG). Der dahinter stehende rechtspolitische Gedanke überzeugt selbstverständlich. Wer guten Willens und gut informiert zum Wohle des Unternehmens handelt, den sollte kein Vorwurf treffen. Letztlich bietet diese deutsche Regelung aber zu wenig. Die Frage, ob ein bis dahin nur von außen bekanntes Unternehmen nach dem Erwerb erfolgreich weiter bewirtschaftet werden kann, ist diffizil. Noch viel schwerer fällt die Beurteilung, wenn ein Außenstehender das Unternehmen analysiert und anschließend entscheiden soll, ob er sich zutraut, das Unternehmen erfolgreich weiterzuführen.

Hierzulande prüfen die Gerichte dann im Detail weiter: Kaufmännische Ermessensentscheidungen werden nach ihren Voraussetzungen und nach ihrer – hoffentlich – für den Richter überzeugenden Ableitung der unternehmerischen Entscheidung zergliedert und darauf geprüft, ob der Informationsträger ''angemessen informiert'' war, welche Entscheidungsspielräume ihm ''legal'' zur Verfügung standen und ob irgendetwas unterlassen worden ist, das die Risikoeinschätzung potentiell verbessert hätte. Die Leitung eines Unternehmens muss den Richter davon überzeugen, dass ihre Entscheidung informatorisch angemessen vorbereitet, logisch abgeleitet und so eingeschätzt werden durfte, dass sie ''zum Wohle des Unternehmens'' wirken würde.

Neue Unternehmensführung in der Verantwortung

Doch damit nicht genug: In Deutschland haben nicht die Anspruchsteller nachzuweisen, welche Fehler die Unternehmensleitung begangen hat. Vielmehr muss die Unternehmensleitung den Entlastungsbeweis führen. Dahinter steht rechtspolitisch der Gedanke, dass die Leitung des Unternehmens Zugriff auf die gesamte, den Vorgang betreffende Dokumentation hat und ihr die Hilfe sämtlicher Mitarbeiter des Unternehmens und damit qualifiziertes Know-how branchenkundiger Fachleute zur Verfügung steht. Das ist jedoch nur theoretisch richtig, denn die meisten Haftungsfragen nach einer missglückten M&A-Akquisition stellen sich erst dann, wenn die Unternehmensleitung längst ausgewechselt ist und wenn die angeblichen Haftungsschuldner keinen Zugang mehr zu den Know-how Trägern und den Archiven des Unternehmens haben. Freilich gewährt die Rechtsprechung in solchen Fällen einen Anspruch auf Akteneinsicht und Informationserteilung, doch welcher verabschiedete Vorstand oder Geschäftsführer kann die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen schon prüfen oder gar im Gegenzug beweisen, welche Dokumentationsteile fehlen? Das deutsche Recht bürdet die Beweislast dem Geschäftsführer oder Vorstand auf. Dies gehört zu den rechtspolitischen Ungereimtheiten unseres Haftungsrechts.

Eine D&O-Versicherung löst solche Probleme nur zum Teil. Prinzipiell bietet sie Deckungsschutz für Versicherungsfälle während der Laufzeit des Versicherungsvertrages (sog. Claims-made Police). Versicherungsschutz besteht danach nur, wenn die Pflichtwidrigkeit und die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche in die Laufzeit des Versicherungsvertrages fallen. Der Versicherer kann darauf hoffen, dass ein vorsichtiger Versicherter die Deckung Jahr um Jahr verlängern muss. Leider hat der Gesetzgeber in seiner unergründlichen Weisheit die Verjährung für die Haftung von Vorständen börsennotierter Unternehmen auf 10 Jahre ausgedehnt. Das ist länger als die typische Laufzeit für D&O-Policen.

Das deutsche Haftungsrecht für Unternehmensleiter verzichtet nicht nur auf die kluge Business-Judgment-Rule aus den USA, sondern will die Haftung durch Beweislastverteilung und eine lange Verjährung hart ausgestalten. Das erscheint übertrieben rigide. Allenfalls der Gesetzgeber wird dies beheben können.


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