Neue Anforderungen an Bank-Aufsichtsräte

Die rechtlichen Anforderungen an Aufsichtsräte im Allgemeinen sowie insbesondere an Aufsichtsräte von Banken sind in den vergangenen Jahren zunehmend verschärft worden. Im Zuge der Bewältigung der weltweiten Finanzkrise sehen der nationale und der europäische Gesetzgeber hier weiteren Handlungsbedarf. Was auf die Unternehmen zukommt, erläutert PLATOW-Kolumnist Tim Oliver Brandi*.

Die zum 16. Juni 2012 in Kraft getretene Novelle des Deutschen Corporate Government Kodex (DCGK) enthält Empfehlungen, die allgemein erhöhte Anforderungen an Aufsichtsräte börsennotierter Kreditinstitute stellen, die in privatrechtlicher Rechtsform organisiert sind. Zudem hat die Bundesregierung am 15. Oktober 2012 einen Gesetzentwurf vorgelegt (CRD IV-UmsG), mit dem die geplante Capital Requirements Directive IV (CRD IV) in nationales Recht umgesetzt werden soll und der u.a. Modifikationen für Aufsichtsräte in Finanzinstituten vorsieht.

Im Fokus der jüngsten Revision des DCGK stehen insbesondere die Anforderungen an die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziff. 5.4.2 DCGK). Statt wie bisher eine „ausreichende“ Anzahl soll dem Aufsichtsrat nunmehr eine „angemessene“ Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören, wobei der genaue Unterschied gegenüber der geltenden Regelung allerdings unklar bleibt. Ferner wird der Begriff der „Unabhängigkeit“ nunmehr im Wege der negativen Abgrenzung dahingehend definiert, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht mehr unabhängig ist, wenn es eine geschäftliche oder persönliche Beziehung zur Gesellschaft, ihren Organen, einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen hat, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann. Diese Neuerung bringt einerseits eine Verschärfung des Unabhängigkeitsbegriffs mit sich, da nunmehr nicht nur Beziehungen zur Gesellschaft und deren Vorstand, sondern auch zu anderen Gesellschaftsorganen und kontrollierenden Aktionären bzw. deren Konzernunternehmen der Unabhängigkeit entgegenstehen können. Andererseits wurde die Neuregelung im DCGK insoweit entschärft, als ein solcher Konflikt nun wesentlich und nicht nur vorübergehend sein muss, um der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds entgegenzustehen.

Geplante Änderungen im Kreditwesengesetz

Obwohl auf EU-Ebene das Gesetzgebungsverfahren zum Erlass der CRD IV noch nicht abgeschlossen ist, hat die Bundesregierung bereits am 15. Oktober 2012 den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der CRD IV in nationales Recht vorgelegt, der zahlreiche Änderungen des Kreditwesengesetzes (KWG) vorsieht und in diesem Zusammenhang auch das Recht des Aufsichtsrats in Kreditinstituten ändern wird.

Die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder bleiben, abgesehen von redaktionellen Änderungen, von der geplanten Neuregelung weitgehend unberührt. Neu ist lediglich die Verpflichtung der Aufsichtsräte, ihrer Tätigkeit ausreichend Zeit zu widmen (§ 25d Absatz 1 KWG-E).

Zusätzlich zu den persönlichen Anforderungen an einzelne Mitglieder stellt § 25d Absatz 2 KWG-E nunmehr Qualifikationsanforderungen an den Aufsichtsrat als Gesamtgremium. Danach muss der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts insgesamt über die zur Wahrnehmung seiner Kontrollfunktion sowie die zur Überwachung und Beurteilung der Geschäftsleitung notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen.

Neben die bereits bestehende Beschränkung der Ämterkumulierung auf maximal fünf parallele Aufsichtsratsmandate tritt eine weitere Begrenzung, wonach ein Geschäftsleitermandat mit höchstens drei Aufsichtsratsmandaten kumuliert werden darf (§ 25d Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 KWG-E).

Verstöße gegen die vorgenannten Anforderungen kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Verhängung eines Tätigkeitsverbots und Ausspruch eines Abberufungsverlangens sanktionieren (§ 36 Abs. 3 KWG-E). Außerdem soll die BaFin künftig Tätigkeitsverbote unmittelbar gegenüber dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied verhängen und nicht mehr nur die Verhängung von den zuständigen Organen des Instituts verlangen können.

War die Bildung einzelner Aufsichtsratsausschüsse bisher nicht gesetzlich vorgeschrieben, so verpflichtet das CRD IV-UmsG die Aufsichtsräte von Kreditinstituten nunmehr grundsätzlich zur Einrichtung eines Risiko-, Prüfungs-, Nominierungs- sowie eines Vergütungskontrollausschusses (§ 25d Absatz 7 bis 12 KWG-E). Die Einrichtungspflicht soll allerdings nur abhängig von der Größe, der internen Organisation und von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäfte des Kreditinstituts gelten. Laut Gesetzesbegründung soll die Einrichtungspflicht nicht für Aufsichtsräte mit weniger als zehn Mitgliedern gelten. Im Übrigen wird die Reichweite der Pflicht zur Bildung von Ausschüssen im Gesetzentwurf nicht näher konkretisiert.

Folgen für die Praxis

Die Folgen, die sich aus den vorgenannten Neuerungen für die Praxis ergeben, sind noch nicht vollständig abzusehen: Hinsichtlich der neuen Anforderungen des DCGK an die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Unternehmen (einschließlich börsennotierter Banken) ist noch nicht geklärt, ob ein Verstoß gegen das Erfordernis einer ausreichenden Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder, sofern die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nicht entsprechend gefasst wurde, lediglich zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Entlastung des Aufsichtsrats aufgrund der fehlerhaften Entsprechenserklärung führt, oder ob dies auch die Anfechtbarkeit des entsprechenden Wahlbeschlusses für die Wahl des jeweiligen Aufsichtsratsmitgliedes zur Folge haben kann.

Die neuen Voraussetzungen des CRD IV-UmsG für die Einrichtung von Ausschüssen in Aufsichtsräten von Kreditinstituten sorgen unter Marktteilnehmern für erhebliche Verunsicherung. Denn für sie ist nicht hinreichend deutlich absehbar, wann die Bildung der genannten Ausschüsse erforderlich ist und wann nicht. Insoweit sollte der Gesetzgeber im weiteren Gesetzgebungsverfahren eine nähere Konkretisierung der Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Ausschussbildung vorsehen.

* in Zusammenarbeit mit Konrad Gieseler, wiss. Mitarbeiter

Der Autor Tim Oliver Brandi ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Hogan Lovells in Frankfurt. Wechselnde Autoren der Corporate-Praxisgruppe von Hogan Lovells beleuchten einmal im Monat Themen und Trends im Unternehmensrecht und zeigen Handlungsstrategien auf.