Bitcoins als Finanzinstrument – Berliner Kammergericht hinterfragt BaFin-Verwaltungspraxis

Der Handel mit Bitcoins ist nach Auffassung des Strafsenats des Kammergerichts Berlin in Deutschland nicht strafbar, da Bitcoins keine Rechnungseinheiten und somit auch keine Finanzinstrumente seien. Grundsätzlich gilt: Wer ohne Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) mit Finanzinstrumenten handelt, macht sich strafbar. Da Bitcoins aus Sicht des Gerichts aber eben keine Rechnungseinheiten seien, wäre daher eine ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers für eine strafbare Handlung erforderlich gewesen (Az.: 161 Ss 28/18).

„Das Urteil widerspricht der aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin in Bezug auf virtuelle Währungen“, erläutert Christian Hissnauer, Rechtsanwalt bei Clifford Chance. So hat die BaFin virtuelle Währungen bislang grundsätzlich als Rechnungseinheit betrachtet und insoweit als Finanzinstrument eingeordnet. Die Frage, ob für den Handel mit virtuellen Währungen eine Bankerlaubnis benötigt wird, hängt im Wesentlichen von der Einstufung von virtuellen Währungen als Finanzinstrument ab. Marktteilnehmer aus anderen Staaten konnten daher nur dann erlaubnisfrei virtuelle Währungen in Deutschland anbieten, wenn diese – ohne vorangegangene werbende Aktivitäten – aus eigener Initiative von Kunden nachgefragt wurden. Die aktive Werbung und Kundenansprache in Deutschland ist nach Auffassung der BaFin nicht möglich.

Dass die BaFin ihre Verwaltungspraxis zügig ändert, hält Hissnauer allerdings für unwahrscheinlich. „Anders als im strafrechtlichen Kontext, hat die BaFin im Aufsichtsrecht die Befugnis, in Zweifelsfällen zu entscheiden, ob ein Unternehmen den Vorschriften des KWG und damit der Erlaubnispflicht unterliegt,“ so der Kapitalmarktrechtler. Diese Befugnis sei durch das Kammergericht auch nicht in Frage gestellt worden. In diesem Sinne dürfte der Verwaltungspraxis der BaFin im Rahmen von aufsichtsrechtlichen Sachverhalten auch eine größere Bedeutung zukommen als bei der Bewertung eines möglicherweise strafbaren Verhaltens.

Hinreichende Rechtssicherheit kann daher nur durch eine gesetzliche Regelung erreicht werden. In diesem Kontext hebt auch die EU-Kommission in ihrem FinTech-Aktionsplan die Notwendigkeit einer internationalen Koordinierung im Bereich der virtuellen Währungen hervor und prüft aktuell, ob Regulierungsmaßnahmen auf EU-Ebene erforderlich sind. Die unterschiedlichen Ansichten der BaFin und des Kammergerichts sprechen jedenfalls deutlich für eine gesetzliche Regelung.