Gastbeitrag

Influencer-Marketing in Deutschland und den USA

Nicolas M. Dumont
Nicolas M. Dumont © Arnold & Porter

_ Im Wettbewerb um die Aufmerksamkeit von Verbrauchern unterhalten Unternehmen nicht mehr nur Präsenzen im Internet bzw. den Sozialen Netzwerken. Immer häufiger verbinden sie ihre Werbekampagnen mit Inhalten, denen ihre Zielgruppen bereits „folgen“. Daraus resultiert eine Zunahme von Werbemaßnahmen in den Sozialen Medien, die sehr oft auf Partnerschaften mit sog. Influencern beruhen. Auch Gesetzgeber und Regulierer beschäftigen sich vermehrt mit dem Thema „Influencer-Marketing“. Nicolas M. Dumont, Counsel bei Arnold & Porter, vergleicht dahingehend in Deutschland und den USA 2020 ergriffene Maßnahmen und ihren Einfluss auf zukünftige Werbekampagnen.

Rechtslage in Deutschland

Bisher stellte Influencer-Marketing in Deutschland sowohl nach dem Telemediengesetz als auch nach dem Rundfunkstaatsvertrag „Werbung“ dar. Die Einhaltung dieser Vorschriften wird von den Landesmedienanstalten der jeweiligen Bundesländer überwacht. Nach deutschem Recht muss ein Influencer, der einen Social-Media-Beitrag nutzt, um im Auftrag eines Unternehmens für ein Produkt zu werben, sicherstellen, dass der kommerzielle Charakter des Beitrags für den Verbraucher deutlich erkennbar ist. Dabei kann bereits die Einbindung eines Links zu einem Produkt eines Unternehmens in einem Social-Media-Posting eines Influencers ausreichen, um das Posting als Werbung zu kategorisieren. Dies selbst dann, wenn der Influencer in dem Posting eindeutig angibt, dass er das Produkt selbst bezahlt hat (also keine Gegenleistung für den Hinweis auf das Produkt erhalten hat).

Zusätzlich zu regulatorischen Umsetzungsmaßnahmen kann durch das Fehlen einer klaren und deutlich sichtbaren Angabe, dass es sich bei einem Post um Werbung handelt, die Tätigkeit eines Influencers auch in den Anwendungsbereich des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) fallen. Das UWG zielt auf den Schutz von Wettbewerbern, Verbrauchern und anderen Marktteilnehmern vor unlauteren Geschäftspraktiken, insbesondere Werbung, ab. Ein Influencer kann hierüber für Verstöße gegen die deutschen Bestimmungen zum Influencer-Marketing haftbar gemacht werden. Darüber hinaus kann ein Unternehmen, das einen Influencer zu Werbezwecken für seine Produkte einsetzt, auch als Mittäter oder Teilnehmer haftbar gemacht werden.

Der Bundestag hat am 2.7.20 ein Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes beschlossen. Darin findet sich nun eine für Influencer wichtige Definition der „kommerziellen Kommunikation“. Mit dieser Konkretisierung sollen die derzeit bei der Rechtsanwendung bestehenden Unklarheiten im Bereich des Influencer-Marketings beseitigt werden.

Rahmenbedingungen in den USA

Die Diskussion über Influencer-Marketing und deren Regulierung wird nicht nur in Deutschland geführt. Auch in den USA sehen sich Unternehmen ähnlichen Bestimmungen und möglichen Änderungen des regulatorischen Rahmens ausgesetzt. Sowohl die U.S. Food & Drug Administration (FDA) als auch die Federal Trade Commission (FTC) haben vor Kurzem Maßnahmen angekündigt, um die behördeninternen Bewertungen zu den Auswirkungen von Influencer-Marketing auf Verbraucher zu überprüfen (und gegebenenfalls zu aktualisieren).

Die FDA ist befugt, Forschung im Zusammenhang mit Gesundheitsinformationen, Arzneimitteln und anderen von der FDA regulierten Produkten durchzuführen. Bereits Anfang 2020 kündigte die FDA ihr jüngstes Forschungsvorhaben an: Zwei geplante Studien zum Thema „Endorser Status und Explicitness of Payment in Direct-to-Consumer Promotion“, in denen untersucht werden soll, wie Verbraucher auf unterschiedliche Arten von Influencern und Zahlungsangaben im Zusammenhang mit der Werbung für ein Gesundheitsprodukt in Print und Sozialen Medien reagie-ren. Mit den Studien sollen vier Arten von Werbebotschaftern (Prominente, Ärzte, Patienten und Influencer) dahingehend untersucht werden, ob eine Offenlegung der Vergütung für ihre Werbetätigkeit die an den Studien teilnehmenden Verbraucher beeinflusst.

In den vergangenen zehn Jahren hat die FDA ihre Anstrengungen zur Überwachung von Werbung in Sozialen Medien ausgeweitet. Die FDA überprüft und verweist routinemäßig in Warnschreiben auf unternehmensgenerierte Social Media-Inhalte und hat sich auch auf Inhalte konzentriert, die von Dritten im Namen des werbenden Unternehmens generiert wurden. Dies kann so weit gehen, dass die FDA ein Posting für falsch oder irreführend erklärt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Prüfung von Werbekampagnen in den Sozialen Medien, vor allem solchen, die sich Influencern bedienen, durch die FDA in den kommenden Jahren zunehmen wird.

Fazit

Das Interesse der Aufsichtsbehörden an Influencer-Marketing und somit auch an den werbenden Unternehmen hat insgesamt zugenommen. Neben dem erfolgreichen deutschen Vorstoß einer Konkretisierung an den Begriff des Influencers über die Definition der „kommerziellen Kommunikation“ sind auch die Entwicklungen in den USA weiter zu beobachten. Im Zuge dieser unterschiedlichen Regelungsansätze ist es ratsam, die jeweiligen nationalen Anforderungen in Bezug auf Influencer-Marketing, in denen Produkte angeboten werden, zu kennen und gegebenenfalls dahingehend zu überprüfen, ob und in welchem Umfang Anpassungen erforderlich sein können, insbesondere, um mögliche Haftungsszenarien zu vermeiden.

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