Gastbeitrag

„Killer Acquisitions“ im Fokus der Kartellbehörden

Sebastian Jungermann
Sebastian Jungermann © Arnold & Porter

Die Gründer innovativer Start-Ups könnten bald nicht mehr in der Lage sein, ihre Unternehmen zu „versilbern“. Denn der Aufkauf heranwachsender Wettbewerber steht zunehmend im Fokus der Kartellbehörden. Und dabei sind nicht nur die so genannten „Unicorns“ mit einem Wert von mindestens 1 Mrd. US-Dollar betroffen, weiß Sebastian Jungermann, Partner der Wirtschaftskanzlei Arnold & Porter.

Nachdem Facebook im Jahr 2012 das zwei Jahre alte Start-Up Instagram mit 13 Mitarbeitern für 1 Mrd. US-Dollar und 2014 das knapp fünf Jahre alte Start-Up WhatsApp mit 55 Mitarbeitern für 19 Mrd. US-Dollar übernommen hat, fordern nun auch US-Politiker sowie das Department of Justice (DoJ) die Entflechtung oder gar Zerschlagung des Unternehmens.
In den USA wurde der Erwerb von WhatsApp genehmigt, in Deutschland oder Brüssel war er nicht anmeldepflichtig. Die EU-Kommission durfte die Transaktion eher zufällig nach einer Verweisung prüfen und gab sie frei. Daraufhin wurde diskutiert, ob diese Freigaben falsch waren. Die deutsche Fusionskontrolle wurde im Juni 2017 um eine Aufgreifschwelle ergänzt, um solche Deals zumindest prüfen zu dürfen. Seither ist anzumelden, wenn sich die wirtschaftliche und wettbewerbliche Bedeutung einer Transaktion in einem hohen Transaktionswert zeigt. Neben weiteren Umsatzschwellen des Erwerbers ist der Wert bzw. Kaufpreis maßgeblich, der mindestens 400 Mio. Euro betragen muss. Ob das Zielunternehmen Umsatz macht, ist irrelevant. Auch in Österreich wurde 2017 eine solche Aufgreifschwelle eingeführt, sie liegt bei 200 Mio. Euro.

Große Technologieplattformen wie Google, Amazon, Facebook und Apple haben sowohl in Europa als nun auch in ihrem Heimatland die Aufmerksamkeit der Kartellbehörden auf sich gezogen. Im August 2019 bestätigten das DoJ und einige Generalstaatsanwälte, kartellrechtlich gegen Internet-Giganten vorzugehen. In Europa hat es Google besonders hart getroffen. Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verhängte die EU-Kommission in den vergangenen zwei Jahren gleich mehrere Geldbußen in Höhe von insgesamt 8,25 Mrd. Euro. Weitere Verfahren gegen Google, aber auch gegen Amazon und Apple sind anhängig. Auch Facebook wurde nicht verschont. Zuletzt untersagte das Bundeskartellamt Facebook im Februar 2019 wegen Verletzung des Datenschutzes und dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Nutzerdaten von Facebook mit denen anderer Facebook-Dienste, insbesondere WhatsApp und Instagram, zu kombinieren. Das Amt bezweckte damit eine „innere Entflechtung“ des Konzerns. Am 26.8.19 setzte das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf die Anordnungen des Amts nach summarischer Prüfung wegen „durchgreifender rechtlicher Bedenken“ allerdings vorläufig außer Kraft.

Das US-Fusionskontrollrecht kennt eine Wertschwelle schon lange, dort liegt sie derzeit jedoch bei „nur“ 90 Mio. US-Dollar. Nach den Änderungen in Deutschland und Österreich prüfen nun auch die EU-Kommission und andere Länder eine Regeländerung. Das Bundeskartellamt kann nun Transaktionen untersagen, wenn große Unternehmen ihre Marktbeherrschung durch die Übernahme junger, innovativer Unternehmen mit einem hohen wirtschaftlichen Wert begründen oder verstärken wollen („killer acquisitions of nascent rivals“). Im Jahr 2017 wurden beim Amt drei, im darauffolgenden Jahr acht anmeldepflichtige Zusammenschlüsse auf Grund der neuen Transaktionswertschwelle angemeldet und freigegeben.

Wettbewerbsrecht 4.0
Digitalisierung und Plattformökonomie fordern das Kartellrecht heraus. Daten sind heute ein wichtiger Wertschöpfungsfaktor, sie können Voraussetzung des Markteintritts sein. Ferner ermöglicht und verstärkt die Digitalisierung Mega-Plattformen, Netzwerkeffekte und Monopolisierungstendenzen („the winner takes all“). Und schließlich hat die Dynamik der Märkte mit einem schnellen Hochskalieren von Geschäftsmodellen eine neue Dimension erreicht. Aus diesem Grund fordern nun viele Wissenschaftler und Politiker ein reformiertes Wettbewerbsrecht mit neuen Regeln und Instrumenten. Künftig soll das Kartellrecht proaktiv sein. Die Kartellbehörde soll schon dort eingreifen können, wo unterhalb der Marktbeherrschung der Leistungswettbewerb eingeschränkt wird und Abhängigkeiten den Wettbewerb und Marktzugang behindern. Geplant ist, dass Transaktionen zukünftig auch dann untersagt werden können, wenn sie Ausdruck einer Gesamtstrategie sind, wachstumsstarke Unternehmen in einem frühen Stadium aufzukaufen. Neben der Untersagung, Entflechtung oder Zerschlagung wird auch die Umkehr der Beweislast für marktbeherrschende Plattformen angeregt, so dass sie nachweisen müssten, dass eine bestimmte Transaktion oder Praxis keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb hat.

Erweiterungen kartellrechtlicher Eingriffsbefugnisse sind jedoch mit Bedacht vorzunehmen. Entflechtung oder Zerschlagung können nur Ultima Ratio sein, mangels solider Prognosen sind sie schwierig zu rechtfertigen. Eine Überregulierung ist zu vermeiden. Sollten innovative Gründer in Zukunft daran gehindert werden, einen profitablen Exit durchzuführen, wird dies die Innovationskraft und Dynamik beeinträchtigen. Häufig können sich die Geschäftsmodelle innovativer Start-Ups erst durch einen Großinvestor bzw. durch eine Kombination oder vertikale Integration voll entfalten. Lässt sich das Potenzial eines Start-Ups nicht mehr realisieren, ist ein massiver Innovationsverlust zu befürchten.

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