Endspiel um die Mitbestimmung in der SE

Erfolgsmodell auf dem Prüfstand _ Seit rund fünfzehn Jahren erfreut sich die Europäische Gesellschaft (SE) als Alternative zur deutschen Aktiengesellschaft vor allem bei börsennotierten Unternehmen großer Beliebtheit. Ein häufiger Grund für die Wahl der SE als Rechtsform sind Vorteile bei der Unternehmensmitbestimmung. Doch das Erfolgsmodell steht auf dem Prüfstand: Ein derzeit vor dem Europäischen Gerichtshof anhängiges Verfahren könnte die SE als Rechtsform unattraktiver werden lassen, erläutert Rechtsanwalt Gerrit Forst von Kümmerlein.

Im DAX-30 haben Traditionalisten wie die Allianz, BASF, E.ON und SAP, die Immobilienkonzerne Deutsche Wohnen und Vonovia sowie der Newcomer Delivery Hero eines gemeinsam: Sie alle firmieren in der Rechtsform einer SE. Ursprünglich war diese Rechtsform als Ergänzung zu den Aktiengesellschaften nach dem Recht der EU-Mitgliedstaaten konzipiert. Inzwischen ist sie ein ernstzunehmender Konkurrent für die traditionelle Aktiengesellschaft. Im Jahr 2018 gab es EU-weit rund 3 000 SE, davon entfielen etwa 500 auf Deutschland. Dem standen mehr als 10 000 Unternehmen in der Rechtsform der deutschen Aktiengesellschaft gegenüber. Ein klarer Sieg für die Heimmannschaft? Eher nicht: Die Rechtsform der SE steht Unternehmen erst seit rund 15 Jahren zur Verfügung. Die deutsche Aktiengesellschaft gibt es dagegen schon seit rund 150 Jahren.

Deutsche Mitbestimmung als Entwicklungstreiber

Häufig ist die deutsche Unternehmensmitbestimmung Treiber für die Wahl der Rechtsform der SE. Warum ist das so? Nach dem deutschen Mitbestimmungsgesetz von 1976 muss der Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften mit in der Regel mehr als 2 000 Arbeitnehmern zwingend zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer besetzt sein. Je nach Größe der Belegschaft ist der Aufsichtsrat zu vergrößern. In Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 000 Arbeitnehmern umfasst er zwingend zwanzig Personen. Unter den Arbeitnehmervertretern muss sich eine bestimmte Zahl von Vertretern der Gewerkschaften befinden. Vor allem börsennotierten Gesellschaften fällt es schwer, bei internationalen Anlegern Akzeptanz für dieses starre Korsett der deutschen Unternehmensmitbestimmung zu finden.

Die SE bietet hier aus Investorensicht mehrere Vorteile: Die Unternehmensmitbestimmung richtet sich bei ihr vorrangig nach einer Beteiligungsvereinbarung, die zwischen der Unternehmensleitung und Vertretern der Arbeitnehmer ausgehandelt wird. Die Parteien der Beteiligungsvereinbarung genießen weitreichende Gestaltungsfreiheit und können den Aufsichtsrat auf beispielsweise zwölf Personen verkleinern. Können sich die Parteien nicht innerhalb einer bestimmten Frist einigen, kommt als „Auffanglösung“ ein gesetzliches Mitbestimmungsregime zur Anwendung, das sich nach dem Mitbestimmungsniveau richtet, das vor der Gründung der SE galt.

Aus Arbeitnehmer- und Gewerkschaftssicht kann all dies jedoch ein Nachteil sein. Deshalb verwundert es nicht, dass um die Mitbestimmung der SE immer wieder vor den Gerichten gerungen wird. Wichtig für die zukünftige Attraktivität der Rechtsform SE ist derzeit vor allem ein Verfahren beim Europäischen Gerichtshof. Es geht darin um die Mitbestimmung im Aufsichtsrat von SAP.

Der Fall SAP

SAP hat sich im Jahr 2014 in eine SE umgewandelt. Nach der SAP-Beteiligungsvereinbarung besteht der Aufsichtsrat zur Hälfte aus Arbeitnehmervertretern. Ein Teil dieser Sitze ist für von Gewerkschaften vorgeschlagene Personen reserviert. Der Aufsichtsrat kann auf zwölf Sitze verkleinert werden. In diesem Fall dürfen die Gewerkschaften zwar noch Wahlvorschläge für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unterbreiten. Für die Arbeitnehmer sind die Vorschläge aber nicht verbindlich. Das heißt, dass der Aufsichtsrat nicht mehr zwingend mit von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Vertretern besetzt sein muss.

Diese Regelung halten die davon betroffenen Gewerkschaften für rechtswidrig. In der ersten und der zweiten Instanz wurde der Antrag der Gewerkschaften abgewiesen. Das in dritter Instanz zuständige Bundesarbeitsgericht hat das Verfahren im August 2020 ausgesetzt (Az.: 1 ABR 43/18) und dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob es mit dem EU-Recht vereinbar ist, wenn im Fall der Umwandlung in eine SE für einen Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ein gesondertes Auswahlverfahren für von Gewerkschaften Vorgeschlagene zu gewährleisten ist. Mit einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs dürfte im Laufe des Jahres 2021 zu rechnen sein.

Wie der Europäische Gerichtshof die Frage des Bundesarbeitsgerichts beantworten wird, lässt sich nicht verlässlich vorhersagen. Gute Gründe sprechen allerdings dafür, dass die Beteiligungsvereinbarung von SAP mit dem EU-Recht vereinbar ist. Wichtiger als die Entscheidung des konkreten Falles könnten die erläuternden Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs sein, denn er erhält zum ersten Mal überhaupt Gelegenheit, sich mit der Mitbestimmung in der SE im Detail zu befassen.

Wie auch immer der Europäische Gerichtshof entscheiden wird: Seine Entscheidung wird große Auswirkungen auf die Praxis der SE haben. Je nachdem, wie die Entscheidung ausgeht, kann die SE im Wettbewerb der Rechtsformen an Attraktivität weiter gewinnen oder auch verlieren.