Gastbeitrag

Arbeitsmigration – Neues Gesetz schafft neue Hürden

Marius Tollenaere
Marius Tollenaere © Fragomen Global LLP

Im Juni hat der Bundestag das Fachkräfteeinwanderungsgesetz (FEG) verabschiedet, das qualifizierten Arbeitnehmern aus Nicht-EU-Staaten den Weg nach Deutschland ebnen soll. Während sich viele davon einen entscheidenden Schritt bei der Bekämpfung des Fachkräftemangels versprechen, werden gleichzeitig weitere Hürden insbesondere für Arbeitgeber geschaffen, weiß Marius Tollenaere, Rechtsanwalt bei Fragomen.

Das beschlossene Gesetz erhält von vielen Wirtschaftsakteuren Zuspruch, die sich davon Vereinfachungen bei der Einstellung von geeigneten Fachkräften erhoffen. Ein großer Vorteil am neuen Gesetz: Die bisherige Beschränkung auf Engpassberufe im Bereich der Ausbildungsberufe und eine Vorrangprüfung wird aufgehoben. Schon nach aktueller Rechtslage ist vorgesehen, dass beruflich Qualifizierte aus Drittstaaten hier arbeiten können, wenn sie einen Arbeitsplatz vorweisen können. Selbst wer einen Berufsabschluss hat, der in Deutschland nur teilweise anerkannt wird, kann unter bestimmten Voraussetzungen einreisen.

Auch zur Suche eines Arbeits- oder Ausbildungsplatzes sollen Qualifizierte und potenzielle Auszubildende mit entsprechenden Schulabschlüssen und Deutschkenntnissen ein halbes Jahr nach Deutschland einreisen dürfen, wenn sie ihren Lebensunterhalt selbst bestreiten. Für universitär ausgebildete Migranten wird es weitgehend so bleiben wie bisher, jedoch werden akademische Stellen wieder mehr für Berufserfahrene geöffnet. IT-Stellen etwa, die in der Regel eine akademische Ausbildung erfordern, können auch mit Kandidaten besetzt werden, denen eine Ausbildung fehlt, die aber über drei Jahre einschlägiger Berufserfahrung verfügen.

Arbeitgeber im Rampenlicht

Dieser Verbreiterung der Einwanderungskanäle steht jedoch eine Erweiterung der Rolle der Bundesagentur für Arbeit (BA) im Genehmigungsverfahren gegenüber. Denn durch jeden Zustimmungsantrag zur Ausländerbeschäftigung kann nun der zukünftige Arbeitgeber einem „Seriositätstest“ unterzogen werden. Der Test umfasst einen Prüfungskatalog, welcher der BA einen recht breiten Ermessensspielraum einräumt. So ist diese etwa dazu berechtigt, einen Antrag abzulehnen, wenn der Arbeitgeber seinen steuerlichen, sozialversicherungsrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, was auch lang zurückliegende Verstöße umfasst. Auch kann der Antrag abgelehnt werden, wenn der Arbeitgeber sich in einem Insolvenzverfahren befindet oder bisher keine wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt hat – ohne zu definieren, was genau damit gemeint ist.

Diese eingehende Überprüfung eines Arbeitgebers, der plant, eine qualifizierte Fachkraft einzustellen, ist im deutschen Einwanderungssystem neu und wird einerseits zu mehr Bürokratie im Antragsverfahren führen und andererseits zu mehr Rechtsunsicherheit in Bezug auf den Ausgang des Verfahrens. Für Großunternehmen wird der zusätzliche Nachweisaufwand kostspielig und zeitraubend, für kleinere Unternehmen und Startups, insbesondere in der IT-Branche, könnten die neuen Ablehnungsgründe den Zugang zu ausländischen Talenten geradezu versperren.

Kürzere Bearbeitungsfrist

Neu ist auch die Einführung des „Beschleunigten Fachkräfteverfahrens“. Dabei verfügen die beteiligten Behörden über gesetzlich definierte Bearbeitungs- und Antwortzeiten. Dieses Verfahren muss vom deutschen Arbeitgeber oder einem anwaltlichen Vertreter eingeleitet werden. Hierauf entfällt eine Gebühr von 411 Euro. Die Ausländerbehörde fungiert dabei als zentrale Anlaufstelle für den Arbeitgeber und organisiert alle notwendigen administrativen Schritte in Deutschland, wie z. B. die Zustimmung durch die BA. Eine Besonderheit ist, dass der Arbeitgeber den potenziellen Arbeitnehmer bei der Ausländerbehörde vertreten soll und dafür eine Vollmacht erhalten muss. Der Mitarbeiter allein kann das beschleunigte Verfahren nicht in Gang setzen.

Das Problem an diesem Modell: Im Falle einer Ablehnung gibt es keine Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen die Ausländerbehörde. Stattdessen müsste der Antragsteller das Visum erneut und im Standardverfahren beantragen. Betrachtet man das Verfahren und seine Kosten, so ist auch zu befürchten, dass es sich gegenüber dem billigeren Standardverfahren oft nicht lohnen wird. So gibt es nicht wenige Arbeitstitel, bei denen man es ohnehin „nur“ mit einer oder zwei Behörden zu tun hat, sodass sich das Einschalten einer weiteren Koordinierungsbehörde schnell auch verlangsamend auswirken könnte.

Gefahr unbeabsichtigter Nebeneffekte

Das FEG bedeutet also für Unternehmen, die ausländische Fachkräfte in Deutschland beschäftigen, mehr Sichtbarkeit gegenüber den Einwanderungsbehörden, mehr Compliance-Anforderungen und mehr Meldevorschriften. Mit der neuen „Seriositätsprüfung“ erhält die BA bei jedem eingereichten Antrag auf Arbeitserlaubnis die Befugnis, den Arbeitgeber genauer zu prüfen. Es bleibt abzuwarten, wie sich diese Änderungen in der Praxis auswirken werden. Es ist richtig, den Arbeitgebern bei der für sie vorteilhaften Fachkräftemigration eine stärkere Stellung im Verfahren einzuräumen. Die neuen Prüfungsinstrumente bergen aber die Gefahr, unbeabsichtigte Nebeneffekte zu entfalten, die Fachkräftemigration erschweren und verhindern könnten. Zusätzliche Prüfungen und verschärfte Regelungen im Vorfeld werden kaum zur Lösung des Problems Fachkräftemangel beitragen können.

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